問題一：疫情原因可否解除施工承包合同？

工程項(xiàng)目馬上復(fù)工了，但若發(fā)包人合同價(jià)款中的價(jià)款計(jì)價(jià)不提高，我們可能要虧本。為了及時(shí)止損，可否采用解除施工承包合同的方式？

在回答這個(gè)問題前，首先要解釋下何為合同解除。合同解除的本質(zhì)就是生效合同提前終止的一種方式。顧名思義，解除的合同一定是一份生效的合同。無(wú)效合同不存在解除問題，就相當(dāng)于離婚一定針對(duì)有效婚姻而言。因此，對(duì)于雙方的協(xié)議解除，法律是不干涉的。因?yàn)檫@時(shí)“解除”的本質(zhì)就是雙方對(duì)于“終止合同”這件事達(dá)成了合意。除此之外，合同的主要解除情形還有根本違約和法定事由兩項(xiàng)。而我們現(xiàn)在遇到的疫情是不可抗力事件，就屬于其中的“法定事由”。但需要注意的是，還必須符合“不能實(shí)際合同目的”的情況，換而言之，遇到疫情這個(gè)不可抗力，如果僅僅是利潤(rùn)大幅度減少，但不至于虧本的，原則上法院不會(huì)支持解除施工承包合同。

問題二：疫情后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議定有效？

就這次疫情導(dǎo)致的費(fèi)用和價(jià)款調(diào)整，兩方經(jīng)過談判達(dá)成一致，現(xiàn)在準(zhǔn)備簽訂補(bǔ)充協(xié)議。對(duì)于這份補(bǔ)充協(xié)議有什么需要注意的嗎？

這個(gè)問題其實(shí)是現(xiàn)在很多企業(yè)會(huì)關(guān)注的。對(duì)于這個(gè)問題，需要根據(jù)發(fā)包形式的不同分別進(jìn)行回答。

如果是直接發(fā)包的，補(bǔ)充協(xié)議原則上需要注意的就是簽訂主體的適格性，協(xié)議的書面表述正確明白。這種情況也包括由業(yè)主發(fā)包但不屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目和總包將承包范圍內(nèi)的內(nèi)容合法分包的項(xiàng)目。

如果是招標(biāo)發(fā)包的，需要注意的點(diǎn)就多了。首先，需要注意招標(biāo)合意中是否存在對(duì)于不可抗力的處理?xiàng)l款。如果有，那么按照相應(yīng)條款簽訂補(bǔ)充協(xié)議。如果沒有，我認(rèn)為，補(bǔ)充協(xié)議就疫情期間發(fā)生的額外費(fèi)用進(jìn)行約定應(yīng)當(dāng)是沒問題的，但如果是對(duì)其后的工程價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，需要慎重以對(duì)，否則很容易被認(rèn)定為“陰條款”。

問題三：疫情的停工時(shí)間是否一定可順延？

我們?cè)趶?fù)工談判中遇到了問題，承包人要求將疫情停工時(shí)間順延約定加人雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，但發(fā)包人不置可否。承包人的這個(gè)要求有否應(yīng)該得到支持？

首先在這個(gè)問題中，承包人已經(jīng)明確將疫情導(dǎo)致的工期延長(zhǎng)認(rèn)定為“工期順延”。但需要明確的是，通常，當(dāng)工期延長(zhǎng)的責(zé)任在于承包人時(shí)，是工程延誤；工程延長(zhǎng)的責(zé)任在于發(fā)包人時(shí)，是工期順延。所以，這個(gè)問題中，承包人潛意識(shí)已經(jīng)將責(zé)任歸于發(fā)包人。但如果我們拋開疫情來(lái)看，其實(shí)停工這個(gè)動(dòng)作是屬于承包人的違約，但現(xiàn)在發(fā)生了疫情這個(gè)不可抗力，法律免除了違約責(zé)任。所以，對(duì)于工期的延長(zhǎng)是否還能稱之為“工期順延”在理論上其實(shí)是需要斟酌的。

所以筆者認(rèn)為，如果合同中有關(guān)于不可抗力下的工期延長(zhǎng)約定的，應(yīng)按約定執(zhí)行；如果沒有約定的，承發(fā)包人雙方可以參考這段時(shí)間官方出具的指導(dǎo)意見協(xié)商確定；協(xié)商出現(xiàn)爭(zhēng)議，發(fā)包人至少應(yīng)保證實(shí)際工期大于合理工期。

問題四：疫情導(dǎo)致的費(fèi)用和損失如何理解？

馬上就要復(fù)工了，復(fù)工后肯定需要確認(rèn)停工期間發(fā)生的不同損失和費(fèi)用，請(qǐng)問如何分辨由于疫情導(dǎo)致的“損失”和“費(fèi)用”呢？

通常來(lái)說(shuō)，費(fèi)用針對(duì)的是自己承擔(dān)的支出，而損失是指需要他人承擔(dān)的費(fèi)用。

如果沒有免責(zé)事由，守約方的損失理應(yīng)由違約方承擔(dān)。理論上，守約方不承擔(dān)額外的費(fèi)用。舉個(gè)例子，若承包人違約造成發(fā)包人40萬(wàn)額外的費(fèi)用，需要承包人承擔(dān)時(shí)往往稱為發(fā)包人的損失，但如果承包人的違約行為也導(dǎo)致了自己額外增加60萬(wàn)費(fèi)用，這部分費(fèi)用應(yīng)由承包人自己承擔(dān)。此時(shí)，違約方承擔(dān)的100萬(wàn)。結(jié)合現(xiàn)在的疫情情況，那么發(fā)包人的40萬(wàn)元損失基于不可抗力這一免責(zé)事由予以免除，而承包人60萬(wàn)元的費(fèi)用，若原施工承包合同有相關(guān)約定，按相關(guān)經(jīng)約定處理，若沒有，則雙方需要根據(jù)公平原則、參照官方的指導(dǎo)意見協(xié)商解決。

問題五：延遲開工承包人額外費(fèi)用有哪些？

疫情屬于不可抗力，所以現(xiàn)在承包人沒有按時(shí)開工導(dǎo)致發(fā)包人損失的，可以免除。那么對(duì)于這種情況下，承包人自己需要預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)可能包括哪些呢？

筆者認(rèn)為，承包人需要預(yù)估的主要可以分兩部分：一部分是延長(zhǎng)開工期間增加的費(fèi)用，主要包括承包人的管理費(fèi)、人員工資、設(shè)備折舊或租金、周轉(zhuǎn)材料攤銷、現(xiàn)場(chǎng)材料倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)用、為防疫情支出等費(fèi)用。

另一部分則是由于延長(zhǎng)工期而減少的利潤(rùn)。其中除了延期支付款項(xiàng)而減少的利息外，還有造價(jià)利潤(rùn)的減少。這部分與施工承包合同約定的計(jì)價(jià)方式息息相關(guān)。如果以可調(diào)價(jià)方式確定合同造價(jià)的，原計(jì)劃工期的造價(jià)大于現(xiàn)延長(zhǎng)后的工期造價(jià)的，二者的利潤(rùn)差理論上是承包人利潤(rùn)減少的部分。如果以固定價(jià)方式確定合同造價(jià)的，若延長(zhǎng)后的工期成本價(jià)大于原計(jì)劃工期的成本價(jià)，二者的差理論上是承包人利潤(rùn)減少的部分。

問題六：疫情而延遲開工一定免除責(zé)任嗎？

在疫情情況下，延遲開工的損失一定會(huì)因?yàn)椤安豢煽沽Α倍还P勾銷嗎？

這種說(shuō)法并不嚴(yán)謹(jǐn)，就相當(dāng)于正當(dāng)防衛(wèi)都不一定完全免責(zé)，不可抗力免除的違約行為也是需要滿足一定條件：

其中的積極條件在于：（1）不可抗力與違約行為有直接的因果關(guān)系；（2）由于不可抗力而產(chǎn)生違約行為之前，違約者已履行告知義務(wù)，即通知對(duì)方為什么違約、違約可能產(chǎn)生的后果、違約程度以及違約可能持續(xù)的時(shí)間等。

還需要滿足的消極條件，是實(shí)踐中容易被忽視的：不存在由于自身違約行為導(dǎo)致延期履行義務(wù)后發(fā)生不可抗力。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是正常履行時(shí)點(diǎn)不會(huì)遇見，但因?yàn)橐环降倪`約行為導(dǎo)致遇見該不可抗力的，不可免責(zé)。

問題七：如何評(píng)價(jià)和正確適用各指導(dǎo)意見？

這段時(shí)間很多相關(guān)行政部門乃至高院出具了關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)管理的指導(dǎo)意見等文件。我們?cè)撊绾握_評(píng)價(jià)其法律地位，又如何正確適用這些指導(dǎo)意見？

現(xiàn)階段出具的官方指導(dǎo)意見對(duì)于解決因疫情導(dǎo)致的工程合同糾紛，具有積極意義，在很大程度上規(guī)范了糾紛處理的機(jī)制和應(yīng)對(duì)方式。

而鑒于建設(shè)工程合同糾紛本質(zhì)還是屬于私權(quán)利范疇。原則上，仍應(yīng)遵循“有約定從約定，無(wú)約定從法定”的原則。所以現(xiàn)在發(fā)布的“指導(dǎo)意見”，顧名思義，沒有法律的強(qiáng)制力，僅為承發(fā)包雙方協(xié)商解決疫情產(chǎn)生的糾紛起到指導(dǎo)作用。

相對(duì)而言，各省市高院的指導(dǎo)意見更傾向于權(quán)利和義務(wù)的分配，而各相關(guān)行政部門的指導(dǎo)意見則更傾向于技術(shù)問題和價(jià)款問題。

問題八：疫情停工屬于不可抗說(shuō)法嚴(yán)謹(jǐn)嗎？

近期，我們常會(huì)看到文章乃至文件中提及“疫情停工”這一狀態(tài)和其“不可抗力”的定性。那么從法律角度應(yīng)該如何定義這次的“不可抗力事件”呢？

在近期的文章和出臺(tái)的指導(dǎo)意見中，我看到的最科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鍪恰耙蛞咔楹头揽卮胧┒绊懧男泻贤?，?yīng)當(dāng)適用《合同法》有關(guān)不可抗力條款處理。”

因?yàn)閺姆ɡ矶酝耆喜豢煽沽κ录x的是疫情和延長(zhǎng)假期等防控措施，而非停工這一結(jié)果。從法理而言，“停工”屬于違約行為，但這一行為因?yàn)椴豢煽沽κ录?，即“疫情和防控措施”而產(chǎn)生，故可以免除其違約責(zé)任。簡(jiǎn)單而言，由于“疫情和防控措施”而導(dǎo)致“停工”，現(xiàn)在依法免除“停工”責(zé)任。

問題九：疫情延遲開工責(zé)任一定是承包人？

承包人延遲開工是由于疫情這一不可抗力事件引起的，因此，可以免除責(zé)任，疫情延遲開工的責(zé)任一定是承包人的嗎？

不一定的。首先要明確，并非所有停工或者延遲開工都是違約行為。施工承包合同是先由承包人按時(shí)保質(zhì)完成建設(shè)工程義務(wù)，后由發(fā)包人按時(shí)足額支付工程價(jià)款義務(wù)的特殊承攬合同，存在明確的履行順序。如果，發(fā)包人在春節(jié)之前未完全履行支付款項(xiàng)的義務(wù)，那么理論上，承包人的停工或延遲開工行為可以視為履行抗辯權(quán)。此時(shí)就不是違約，即便在履行抗辯權(quán)期間遇到疫情，責(zé)任也不應(yīng)當(dāng)屬于承包人。

其次，我們還要重申一下，不可抗力不一定阻卻違約行為的責(zé)任。例如，施工承包合同計(jì)劃竣工時(shí)間在春節(jié)之前，但由于發(fā)包人原因?qū)е鹿て陧樠拥模蛘叱邪嗽诖汗?jié)前就已經(jīng)無(wú)故停工導(dǎo)致遇到疫情的，仍應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)違約責(zé)任。

總而言之，不可抗力條款的適用是為了減輕突發(fā)事件下雙方的損失，而非為了單方面維護(hù)一方權(quán)益。